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刑事辩护

关于张怀海等人涉黑案辩护词(三)

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2019-9-10     浏览次数:    

关于张怀海等人涉黑案辩护词(三)

 

三、关于敲诈勒索罪

辩护人详细阅读案卷材料并结合庭审证据,发现被指控的该起敲诈勒索行为,看似复杂,实则简单。这一过程按照时间先后依次为:(1)陈景章挂靠安徽省皖商建筑安装工程有限责任公司,与亳州市大成房地产开发有限责任公司签订承包协议,由陈景章承建金色龙凤新城1#、2#、3#楼;(2)陈景章与魏东签订分包协议,将金色龙凤新城1#、2#楼工程分包给魏东;(3)魏东将金色龙凤新城1#、2#楼工程转包给张怀海,张怀海将魏东前期投入的工程款(33万元或者37万元)支付给魏东;(4)陈景章与魏东终止分包关系,解除分包合同,并要求张怀海退出1#、2#楼工程;(5)张怀海拒绝退出1#、2#楼工程,同时拒绝陈景章进入该工程工地施工;(6)陈景章主动找到张怀海,与张怀海达成转包协议并向张怀海支付转包款50.7万元。由此可见,被指控的该起敲诈勒索行为是经济往来中常见的低买高卖投机行为,应当属于民法调整的范畴,依法不构成犯罪,具体理由如下:

(一)张怀海主观上不具有破坏生产经营的犯罪故意

    早在魏东和张怀海签订工程转包合同之前,魏东因为资金不足就已经与张怀海达成了合作协议,双方约定由张怀海出钱、魏东出力,一起承建金色龙凤新城1#、2#楼来盈利。换言之,张怀海早在与魏东签订合作协议的时候就有承建该工程的意思表示,这时候是与魏东共同承建的意思表示。只不过在魏东将工程转包给张怀海后,张怀海的意思表示由与魏东合作承建变更为独自承建而已。但无论如何,张怀海主观上不可能具有破坏生产经营的犯罪故意。

(二)张怀海与魏东签订的转包合同并不虚假

虽然在合同形式上,张怀海和魏东之间签订的转包协议,与陈景章与魏东签订的分包协议有雷同之处(除了双方签名和日期),但形式雷同并不表示该合同就是虚假的。因为从意思表示上来看,张怀海和魏东均具有完全民事行为能力,且张怀海向魏东支付了转包工程的对价,显然双方的意思表示都是真实的。再者,为规范合同的签订,最大程度上维护合同双方权益,国务院各部门分别制定了相关合同示范文本并推荐使用,因而不能因为合同文本的重复使用就认为这些合同都是虚假合同。另一方面,因为陈景章、魏东、张怀海都是自然人,不具有承揽工程的资质等级许可,所以上述三份合同都违反了《建筑法》第二十六条的强制性规定,根据《合同法》第五十二条的规定,均属无效合同。但如果将“无效”等同于“虚假”,那么,陈景章通过挂靠与大成公司签订的承包合同、陈景章与魏东签订的分包合同、魏东与张怀海签订的转包合同都是虚假合同。既然这样,陈景章凭借虚假的承包合同要求张怀海退出工程,同样毫无理由可言。所以,魏东与张怀海签订的转包合同虽然是无效合同,但不是虚假合同。

   (三)现有证据不能证明魏东与张怀海签订转包合同的时间晚于陈景章与魏东解除分包合同的时间

综合庭前证据以及庭审证据,只有魏东在其供述中称其与张怀海签订转包合同的时间是在其与陈景章解除分包合同之后的三四天,但无其他任何证据对此予以印证。虽然李中立在其庭前供述中称:“应该解除那份承包合同了,可能是那次魏东到合肥去解除的承包合同,具体日期我记不清了。”但对于这种猜测性、推断性的证言,显然不能作为证据使用。所以,根据存疑有利于被告人原则,只能推定张怀海与魏东签订转包协议的时间早于陈景章与魏东解除分包协议的时间。  

    (四)张怀海已经向魏东支付对价的37万元转包合同工程款

现有证据能够证明张怀海为了从魏东手中转包到金色龙凤新城1#、2#楼,已经向魏东支付了工程款。魏东供述:“在我和张反修、李中立合作“龙凤新城”这个项目时,李中立给过我18万,算作是他们前期工程的投入。这18万我付给崔老三的混凝土钱了。后期在和李中立、张反修签假转包合同时,李中立又给了我10万元,还有之前欠的9万元,一共是37万元”,而张怀海供述:“总的算下来我一共给了魏东33万元”。因而在签订转包协议并支付对价的情况下,张怀海就成为金色龙凤新城1#、2#楼的实际施工人。现实生活中建设工程的实际施工人凭借无效但并不虚假的承包、转包合同承揽工程的现象普遍存在,这种转包关系虽然无效,但同样为法律所保护,关于这一点,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:”建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因而,张怀海在已支付对价却没有得到预期收益或者是没有获得赔偿的情况下,拒绝退出金色龙凤工程1#、2#楼工程并拒绝陈景章进入工地施工,当然合乎情理,其维护的是自己的正当权益。

    (五)张怀海向陈景章转包工程获得的盈利没有超出正当权益的数额

一方面,魏东供述称张怀海给了他37万元转包工程款,张怀海供述称其给了魏东33万元转包工程款,根据存疑有利于被告原则,只能认定张怀海给了魏东37万元工程款。另一方面,现有证据都能证明,陈景章通过银行转账向张怀海支付了40万元,同时支付了20万元现金给张怀海,但张怀海又返还了陈景章5万元面子钱,并给了陈景章请托的中间人刘涛5万元面子钱,而刘涛又给了张怀海7千元,所以最终陈景章支付给张怀海的转包工程款不是60万元,也不是55万元,而是50.7万元。综上,除去张怀海的前期投入37万元,张怀海低买高卖该工程实际获得的盈利是13.7万元(50.7万元减去37万元)。无论如何,相对于张怀海前期投入以及承建两幢楼的预期可得利益来说,13.7万元的盈利显然没有超出正当权益的数额。

另外,辩护人想强调的是,退一万步说,即便公诉机关坚持认定张怀海构成敲诈勒索罪,那么敲诈勒索的数额也不是起诉书认定的60万元,而应该是如上文所述的、扣除张怀海前期投入后的13.7万元。

四、关于破坏生产经营罪

(一)关于破坏生产经营罪第1起

    1、控方证据不足以证明被指控的该起破坏生产经营行为达到了破坏生产经营罪的立案追诉标准

    首先,关于因拉闸限电导致工地停工的时间长短,证据间相互矛盾。张怀海供述:“冬冬事后给我说过他去了三天,把中博工地的电给断了…”,丁冬杰供述:“我第一天去是坐出租车去的,是在早上九点到十点之间到的…然后我就去工地的配电房把工地的电掐掉了,工地当时就停电了…让这个人在工地守夜,确保工地晚上也因为没电停工,我和建军都是傍晚的时候离开的…第二天一早我开着张怀海的红色路虎车去的中博工地…就这样我一直等到了下午…总之我是接到了通知,说可以走了,然后我就开着车离开了中博工地…”,佟建军供述:“就在那个配电室门口看了两天两夜,也就是从第一天的上午到第三天的上午…”,傅小国陈述:“东东他们还24小时值班,晚上也不让开工,我们报警,警察来了他们就走,警察走后他们又来,一直持续了四天…”,刘翔陈述:“停我们电,阻挠施工,连续弄了两天…”张祥明证言:“丁慧带着几个男的来工地,把电闸关掉了…丁慧带人来闹的事一直持续了4天,工地也没开工…”丁会证言:“这事,可能持续了有三四天…”,中博建设集团亳州二工区项目部提供的的“情况说明”:“2012年6月丁会等多人到我二工区A1—A3楼强行拉电,派人住在工地,采取恐吓手段阻挠工人施工,导致工地停工4天…”。其次,起诉书指控因拉闸断电造成损失十余万元,但没有价格鉴定意见予以证明。而作为受害方的中博建设集团亳州二工区项目部单方面提供的“情况说明”,显然不具有证明造成损失大小的证明能力。所以,该起破坏生产经营行为因证据不足而依法不能认定。

    2、庭审证据能够证明张怀海与该起破坏生产经营行为没有关系

根据张怀海的庭审供述,李中立曾经请求过张怀海帮助丁会去中博工地要帐,但是他觉得不合适就没去,也根本没有安排丁冬杰去中博工地断电和阻止施工。根据丁冬杰的庭审供述,是李中立让他去中博工地找丁会的,他也去了中博工地,但他没有去拉闸断电。而根据李中立的供述,是丁会自己找的电工断的电。以上庭审证据能够相互印证,已经形成完整的证据体系,足以证明张怀海没有安排过丁冬杰去中博工地断电以及阻止施工,张怀海与该起破坏生产经营行为没有任何关系。因而即便被指控的该起破坏生产经营行为能够认定,张怀海也依法不承担刑事责任。

    (二)关于破坏生产经营罪第2起

    1、因证据不足,起诉书对张怀海的指控依法不能成立

首先,关于张娟娟等人多次去中博工地闹事造成的损失,有两份证据,一是来源不明的“张娟娟砸毁财物造成经济损失明细”,称张娟娟造成的经济损失为4600元;二是中博建设集团亳州二工区项目部提供的“情况说明”,称2013年5月4日至5月24日间,张娟娟先后使工地停工13天,造成直接经济损失85109元。以上两份由受害者单方面提供“损失明细”和“情况说明”,显然不具有证明能力。所以,对于张娟娟等人的行为,因为没有证据能够证明所造成的损失已经达到立案追诉标准而不能认定构成破坏生产经营罪。其次,根据案卷材料,张娟娟从2012年下半年至2013年4、5月份,多次到“中博工地”闹事,但其中丁冬杰仅参与过两次,余下的都是张娟娟自己或者伙同他人去的。即便丁冬杰前去的这两次都是张怀海安排的,但是丁冬杰前去的这两次造成的损失在被指控的这起破坏生产经营行为造成的损失中所占的比重或者所占的数额大小同样没有证据予以证明。亦即,张怀海仅需对丁冬杰前去中博工地的两次行为承担责任,但因为没有证据能够证明丁冬杰的行为造成的损失已经达到破坏生产经营罪的立案追诉标准,而不能认定张怀海构成破坏生产经营罪。

2、庭审证据足以证明张怀海没有参与该起破坏生产经营行为

根据丁冬杰的庭审供述,冯进步是他的叔叔,张娟娟是他的婶子,他这次去中博工地是因为中博工地欠张娟娟的钱,他是跟着张娟娟去帮忙要钱的。而根据冯进步的庭审供述,张怀海从来没有干预过此事,自己也根本没有跟张怀海商量过此事。无行为即无责任。所以张怀海对被指控的该起破坏生产经营行为依法不承担刑事责任。

   (三)关于破坏生产经营罪第3起

    1、张怀海有关索要合法债务的行为合理、合法

    2、断电及堵大门的时间极短,无证据证明有关的行为影响了施工

根据张怀海的供述,堵工地大门的时间为半个小时,根据丁冬杰的供述,断电的时长为一个多小时不到两个小时,堵门的时长为一个小时左右。不难看出,丁冬杰断电及堵门的时间极短。另外,没有证据能够证明在丁冬杰断电的时间段内,工地正在施工,也没有证据证明,即便正在施工,有哪些施工项目需要用电才能完成。同样,没有证据能够证明在丁冬杰堵大门的时间段内,有施工车辆要进入工地,有多少施工车辆要进入工地。所以,指控张怀海及丁冬杰的行为已经影响到工地施工,证据不足。

    3、无证据证明给工地造成的损失达到破坏生产经营罪的立案追诉标准

根据全案材料,只有王夕林的证言称:“这个不好计算,不过他们阻挠我们工地施工,我们要发给工人工资,也耽搁工地的工期,而且还容易造成安全事故,这样的损失累计起来应该有六七万块钱”,而没有价格鉴定意见对此损失予以证明。所以,即使张怀海、丁冬杰的行为已经影响到工地的施工,但因不能证明已达到犯罪的标准,被指控的该起破坏生产经营行为同样不能认定。

    五、关于寻衅滋事罪的第2起

因张怀海等主观上不具有寻衅滋事的故意,缺乏寻求刺激、发泄情绪的犯罪动机,且无证据证明张怀海等被告人客观上实施了寻衅滋事行为并达到情节恶劣程度,起诉书指控的该起寻衅滋事行为依法不能认定。

    (一)不具有寻衅滋事的故意,缺乏寻求精神刺激、填补精神空虚的犯罪动机

    首先,李中立、张怀海作为“开发区1号还原安置用地”围墙工程的承包方,在与亳州市经济技术开发区管委会下设的亳州新城建设投资有限公司签订承包合同之前,就从开发区规划建设局副局长杨某口中得知,该围墙工程在此之前已经有三家公司分别承包过,但均因当地村民阻止、破坏而未能完工。其次,李中立、张怀海在签订承包合同之前,为了避免施工期间与当地村民发生冲突,保证围墙工程能够顺利施工,在经济开发区管委会主任魏某的指示下,与当地(云渡社区徐屯自然村)村干部薛某等人一起给反对围墙施工的村民做过沟通工作。再次,从现有证据中可以看到,围墙工程施工期间,当地政府为了维护现场秩序、防止当地村民与施工人员发生冲突,在施工现场旁的城管执法局院子里安排了大量城管执法人员、民警随时待命。因而,在存在上述前提和保障的情况下,李中立、张怀海召集人员到达施工工地并分发头盔、铁锨把的行为,其目的是防止当地村民阻止、破坏围墙工程施工,是为了保证施工的顺利进行,其本质是维护自己的合法权益,并不是因为精神空虚而无事生非、发泄不良情绪,主观上显然不存在寻衅滋事的故意。

    (二)被指控“持木棍追逐、拦截、恐吓当地群众”的寻衅滋事行为因证据不足而不能认定

    根据《刑法》第二百九十三条的规定,以追逐、拦截、恐吓等行为方式构成寻衅滋事罪,必须达到情节恶劣。同时,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’:(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;(三)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;(五)严重影响他人工作、生活、生产、经营的;(六)其他情节恶劣的情形。”然而,现有证据显然不足以证明李中立、张怀海等人实施了追逐、拦截、恐吓行为,并达到寻衅滋事罪所要求的情节恶劣程度。

首先,木棍不是凶器。参考最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定:“···‘携带凶器抢夺’是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”木棍不是国家禁止个人携带的器械自然毫无疑问,而涉案人员手持木棍也不是为了实施犯罪,目地是为了防止当地村民阻止、破坏围墙工程施工,是为了保障围墙工程的顺利完工。所以,即便涉案人员手持木棍阻止当地村名破坏围墙工程施工,也不能认定为情节恶劣。

其次,根据现有言词证据,表述了涉案人员实施过追逐、拦截、恐吓行为的有:张怀海、来艳伟、刘涛等三被告人的供述以及王学福、徐强、徐家杰、薛修海、徐传付、郝艳敏、徐嘉喜等七人的证言。但上述三被告人的供述中,张怀海及来艳伟的供述都只能证明实施追逐的次数仅有一次,只有刘涛的供述能够证明实施追逐的次数是“两三次”。而上述七位证人的证言证明了李中立、张怀海等人与村民“发生了冲突”、“打起来了”,但是不能证明因“发生了冲突”、“打起来了”等行为达到了多次等情节恶劣程度。

再次,有相反的证据证明涉案人员没有实施追逐、拦截、恐吓等寻衅滋事行为。根据李中立的供述,当天追逐敲锣集合村民的是执法局的工作人员。而根据徐振光、徐广善、徐家起、石涛、徐丽侠等五人的证言,能够证明当地村民因为看到工地上的涉案人员众多就没敢上前阻止,工程得以顺利进行。既然村民没有上前阻拦施工,涉案人员就根本没有可能实施追逐、拦截、恐吓等寻衅滋事行为。

另外,辩护人不得不说的是,从最初经济开发区规划局副局长杨某与李中立、张怀海协商,希望李中立与张怀海能承包该合同,到签订合同之前经经济开发区管委会主任魏某指示,李中立、张怀海与村干部一起去村里与反对征地人员进行沟通,再到李中立、张怀海与魏某主任签订合同,一直到施工期间当地政府在施工现场旁边的城管执法局院内布置大量城管执法人员与民警随时待命配合李中立、张怀海。整个过程其实都是当地政府在组织、策划、实施,李中立与张怀海在整个过程中只不过被作为“工具”在使用。李中立、张怀海也一直觉得是替政府办事而感到无比光荣,根本就没有实施犯罪的意图和动机。所以,辩护人放肆的认为,被指控的该起寻衅滋事行为如果被认定,本着刑法面前人人平等的原则,至少应当由相关部门主要负责人与李中立、张怀海等共同承担刑事责任,并且应当作为主犯予以定罪量刑并科处刑罚。

    六、关于故意伤害罪以及寻衅滋事罪的第1起、第3起、第4起

之所以将被指控的该四起犯罪行为放在一起辩论,是因为这四起犯罪行为具有共同的特点:起诉书仅仅因为张怀海参与了这四起犯罪行为的事后调解或者事后帮助,就将这四起犯罪行为纳入所谓的“组织”行为,从而要求“组织”唯一领导者张怀海对这四起犯罪行为承担刑事责任。但是辩护人认为,无论如何,也不可能将这四起犯罪行为归责于张怀海。

    (一)假定本案中不存在所谓“组织”,这四起犯罪行为无法归责于张怀海

如果本案中没有“组织”,而要使张怀海对这四起具体犯罪行为承担刑事责任,那么张怀海主观上要具有犯罪故意,客观上要实施犯罪行为(教唆行为或者实行行为)。但是毫无疑问,张怀海跟这四起犯罪行为的行为人之间不存在任何共同的犯罪故意,且张怀海客观上没有实施任何犯罪行为(教唆行为或者实行行为),因而张怀海无需对这四起犯罪行为承担刑事责任。至于张怀海参与该四起犯罪行为的事后调解或者事后帮助,即便调解行为或者帮助行为构成犯罪,因为是事后行为,也应该另行评价,而不是纳入这四起犯罪行为。

    (二)假定本案中所谓“组织”就是黑社会性质组织,这四起犯罪行为同样无法归责于张怀海

这四起犯罪行为,不是由唯一“组织、领导者”张怀海直接组织、策划、指挥、参与实施,没有得到张怀海的认可或者默许,也不是为了组织利益而实施,当然,因为该“组织”压根不存在组织纪律、惯例、共同遵守的约定,故更不可能是按照“组织”的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施。因而,这四起犯罪行为并不具备“有组织性”,应当排除在组织行为之外,是组织成员的个人行为。所以,作为“组织、领导者”的张怀海同样无需对这四起犯罪行为承担刑事责任。

    七、关于包庇罪

    (一)因张怀海的行为没有侵犯包庇罪所保护的法益而不构成犯罪

包庇罪所保护的法益是司法机关刑事追诉和刑罚执行活动的正常进行,但起诉书指控的该起包庇行为客观上并没有侵犯这一法益。《刑事诉讼法》、《刑诉解释》、《程序规定》等规范性文件都对当事人和解作出了相关规定,并规定当事人的亲友等可以参与促成双方当事人和解。根据上述规范性文件,尽管当事人和解并不必然使得行为人不受刑事处罚,但是在司法实践中,绝大多数的基层公安机关对于轻伤害、毁财以及寻衅滋事等案件,经过当事人的和解而不再追究行为人刑事责任的办案程序确实普遍存在。具体到该起包庇行为中,谢璨嶷与马响签订的《调解协议书》、马响出具的《谅解书》、《撤诉书》、《收条》等都是在2013年5月25日作出,姜祥龙后于2013年7月4日到薛阁派出所接受讯问,但因为调解在先并未被公安机关采取强制措施,检查机关也未提起公诉,审判机关也未进行判决。也就是说,因为赔偿、调解、谅解、撤诉,薛阁派出所并未启动对该行为的刑事追诉活动。那么,显而易见,达成调解后,即使张杰、来艳伟到公安机关接受讯问、如实供述,也会因为调解在先而不会被采取强制措施也不会受到刑事处罚。因而,即便张怀海确实让姜祥龙到薛阁派出所作了虚假供述并将殴打马响的责任独揽,但因为张怀海的行为在客观上并未导致张杰、来艳伟逃避法律的惩处,也没有对薛阁派出所的刑事追诉活动产生任何影响,所以张怀海不构成包庇罪。

至于谢璨嶷于2014年1月3日因涉嫌寻衅滋事被蒙城县公安局刑事拘留、2014年1月25日被逮捕、2014年4月3日被蒙城县人民检察院取保候审以及2014年7月1日被蒙城县人民法院判处有期徒刑一年四个月缓刑两年,这一过程和结果是因为张怀海涉黑案的案发而导致公安机关对谢璨嶷等人拔高处理,是公安机关重新启动了谢璨嶷、来艳伟、姜祥龙寻衅滋事案的刑事追诉活动,这与薛阁派出所先前的刑事追诉活动是完全独立的两个刑事追诉过程。

    (二)亲属间相为隐因不具备期待可能性而不能认定构成包庇罪

    被指控的该起包庇行为中,张杰是张怀海的亲弟弟,来艳伟是张杰的干儿子,即使张怀海指使姜祥龙去公安机关作了虚假证明包庇张杰和来艳伟,也因为张怀海包庇的是自己的近亲属,不具有期待可能性,而期待可能性是行为违法性的阻却事由。所以张怀海因主观上具有违法阻却事由而不能认定构成包庇罪。

    (三)庭审证据足以证明张怀海未指使姜祥龙去薛阁派出所作假证明包庇

根据来艳伟的庭审供述,张怀海不但没有指使姜祥龙去薛阁派出所作假证明包庇,反而是让来艳伟去投案自首。根据姜祥龙的庭审供述,是来艳伟让其去薛阁派出所作假证明。同时张怀海的庭审中也坚称自己没有安排来艳伟去薛阁派出所作假证明包庇。以上相互印证的庭审证据足以证明张怀海与该起包庇行为没有关联,张怀海不构成包庇罪。

    在为这起涉黑案进行辩护的最后,辩护人还想说,自2000年公安部向党中央、国务院提交《公安部关于开展全国“打黑除恶”专项斗争有关工作情况的报告》,到2006年中央政法委召开全国“打黑除恶”专项斗争电视电话会议,全面部署开展“打黑除恶”专项斗争,再到今年9月12日中央政法委召开全国继续推进打黑除恶专项斗争电视电话会议,“打黑除恶”工作一直在持续、深入的开展。黑恶势力称霸一方,作恶多端,欺压残害群众,严重危害社会治安,我们深恶痛绝。作为普通公民,我们高度支持党和国家开展的一系列“打黑除恶”工作。但是,正如公安部长郭声琨在今年9月12日召开的全国继续推进打黑除恶专项斗争电视电话会议上所强调的,要坚持依法治理,运用法治思维和法治方法推进打黑除恶专项斗争,真正把查处的每一件黑恶势力犯罪案件都办成铁案。因而,作为辩护人,我们必须指出,“打黑”不等于“黑打”,“打黑”不但要符合我国现有的刑事政策,更要符合法治精神,符合刑事诉讼的程序法则,而不是凌驾于法律之上,成为个别官员解决私人恩怨的工具,沦为地方政府宣扬政绩的筹码。

                                                     辩护人:王亚林

                                                 2014年12月5日

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